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第二波制宪权运动,是在施米特、哈耶克和凯尔森的时代,它所应对的,则是19世纪自由主义的法律危机。

有所约束的权力犹如套上马具的野马,野性虽存而无法撒野。即使联合国确定的最不发达国家(Least Developed Countries, LDCs),绝大部分也是法治入宪的国家,如在2014报告的最不发达的48个国家(绝大部分都在撒哈拉以南的非洲地区)中,法治入宪的就有39个国家,占80%以上。

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从法治入宪各国的社会转型与制宪史(包括修宪)的过程来观察,任何一个国家的法治化运动以及法治入宪,不是也不可能是由单一的或少数几个因素造成的。这些宪法文件都被列入了马尔塞文和唐所编的《各民族国家宪法文件一览表》之中,只是他们并未标明这份《各民族国家宪法文件一览表》所列宪法文件中哪些规定了法治或法制。凡是法律权威高于个人权威的就是法治,而个人权威高于法律权威的则是人治。所以,还应当参照各国宪法的英译本加以认定。这就是说,法治如同自由、正义、平等一样,是备受争议的概念[2]。

同时,由于中文材料译自各种不同的语种,同时理解上亦有差异,所以对法治、法治国家或民主法治以及legality等术语的翻译,有时并不一致,如有的译本将法治译为法制,或者将法制译为法治。总而言之,当今世界,至少在各国的宪法文本以及宪法规范上,法治获得了多数国家的认同。[4] 制度性保障理论最初是由德国法学家卡尔•施密特提出的。

用更简单的话来说,国有土地既是国家的,也是全民的,而且后者是最主要的,前者是要为后者服务的。虽然政府可以宣称其收取的土地出让金是用于全民福利的,但实际上作为全民组成部分的每个具体公民却并不一定能切实享受到这些福利。[15]就权利性质而言,公民从国家那里获得的国有建设用地使用权不是一项租赁权,而是一项独立的物权。但与此同时,也要看到另外一个方面,即国家毕竟是通过全体公民信托来代持国有土地的。

[5] 相关具体论证可以参见程雪阳:《中国宪法上国家所有的规范含义》,《法学研究》2015年第4期 [6] 国务院在2004年的《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)中提出,要探索建立国有土地收益基金,遏制片面追求土地收益的短期行为。对此,政府可以制定一个有偿续期期限价格表或计算公式,允许相关国有土地使用权人从中选择合理的期限。

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当下的住宅类国有建设用地使用权虽然也有市场价格,但定价权却垄断在政府手里,参与这项权利竞价的主体也只能是房地产开发商,所以很难说这种价格是住宅类国有建设用地使用权价值的真正反映。依照这个规定,国家土地所有权实际上就是全民拥有的土地所有权。由此观之,在住宅和商品房领域,要求国有建设用地使用权期限届满之后永久无偿自动续期和要求国有建设用地使用权期限届满之后立即再缴纳一次土地出让金都是不合适的,都不能完整全面地实现和落实我国宪法关于国家所有,即全民所有的这一要求。之所以提出这种解决方案,主要有以下几个方面的理由。

[8] 最后,自动无偿续期70年之后,无论这个公民是否健在或者离世,如果其想继续享有这块国有建设用地的使用权,那原则上就应当再重新缴纳一次土地出让金。因为土地出让金和不动产税的性质是不一样的,是两种不同的问题。另外,还要看到,建立一个70年使用权交易市场,不仅在于可以保护没有或不愿购买国有土地建设用地使用权的公民的权利,而且还有助于我们更好地发现和形成真正住宅类国有建设用地使用权市场价格。不过,依照笔者的看法,如果某位公民从家庭继承了一套建在国有土地上的住宅,这套住宅之下的国有土地使用权也是可以接续自动无偿续期一次70年这一规则的。

关键词:  国有建设用地使用权 无偿续期 国有土地 全民所有 引言 根据现行《物权法》第149条关于住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期的规定,住宅类的国有建设用地使用权到期之后自动续期已经是毫无争议的事情,无需过多讨论。同年12月,财政部在《国有土地使用权出让收支管理办法》(2006年12月31日财综[2006]68号)中要求各地设立国有土地收益基金。

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这样一来,自动无偿续期70年非但不是对国家所有权的侵犯,更不是国有资产的流失,而是对国家所有,即全民所有这一根本法规定的全面完整地贯彻和落实。超出基本生活需求的土地使用权部分,需要自动有偿续期。

如果从这个角度来看,土地使用者在土地使用权期限届满之时,再重新缴纳土地出让金,似乎就不存在太大的法律障碍。[10] 四、对反对意见的回应 在现有的讨论中,对于70年无偿续期方案,主要有四种反对意见。如此一来,某个家族只要有后嗣延续,其就可以永久地在这块祖宅上自动无偿续期了(70+70+70+……)。依照一定面积内无偿续期70年这一方案,国家有偿出让土地使用权是对国家所有权的落实,而每个公民、每代公民对一定面积的国有土地使用权享有无偿续期70年的权利,则是对全民所有的落实。最后,全民所有意味着不仅当下活着的这几代公民有参与行使国家所有权的权利,而且意味着未来的子孙后代也应该有这一项权利。之所以要设立这一项制度,因为土地利用权价格是按照当时市场情况批出的,无法预估到未来的土地利用权价格变化,为了保护国有土地的出让价格,能够随着市场变化而进行调整。

既然是财产权,那就是有价值的,就应当允许按照民法的基本原理和规则进行自由流转。2006年,国务院办公厅发布的《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)要求,从2007年1月1日起,土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。

澳门1980年《土地法》第46条规定,承批人因获长期租借方式批出而应缴付两种费用:即利用权价金和地租。国有土地全民所有并非只能由一个具体的代表机构来行使土地所有权,而是可以而且应该落实为每个具体的个体公民来直接参与行使国有土地所有权的。

即,无论当初买的是20年的使用期限,还是30年,50年或者70年,那么在到期之后,都可以再自动无偿续期一次,期限为70年。第一种批评意见认为,无偿续期会导致国有土地所有权虚化和国有资产的流失,比如在理论界,有学者认为,土地使用权物无偿无限期续期就相当于个人对土地占有的永久化,本质上就是土地私有化。

那么,如何来理解国家所有与全民所有的关系呢?在美国的法律框架下,人们通常会用公共信托理论来回答这个问题,即认为,由于全民无法直接行使相关的所有权,所以全民将这种所有权信托给国家以及代表国家的建制化组织机构来具体行使。其次,除了需要有中国国籍之外,也并不是说中国公民的所有房产都可以自动无偿续期70年。现行《城市房地产法》和《土地管理法》所确立的农村集体土地原则上只能用于农业建设,集体建设用地原则上不得在土地市场上流通等原则,是有违宪嫌疑的。首先,自动无偿续期70年国有土地使用权,可以落实国家所有,即全民所有这一宪法规定。

最后,自动无偿续期70年并不意味着国家就不能再对该国有土地使用权收取任何费用。之所以提出这种制度建议,原因是可用于住宅建设的土地和空间资源毕竟是有限的,而每个公民作为全民的组成部分,只要能在其有生之年参与一次国有土地所有权的行使,我们就可以主张说,这已经是对国有土地全民所有的合理落实了。

因为这一方案意味着当这一代公民的70年无偿续期期限到了以后,其子孙同样可以将其自己拥有的70年无偿续期权用于从祖上继承下来的房产。具体理由是,我国在过去20多年间所建立和发展的建设用地一级市场,一直都是由国家来垄断的,由此不仅导致了国有建设用地使用权价格奇高,而且还导致了不动产持有税实际上已经被隐形的包含到了这种垄断价格之中了。

如果这一代人永久无偿续期的话,那就会剥夺或侵犯未来子孙的权利,因为土地和空间资源毕竟是有限的,而且作为个体的公民如果已经因为死亡而丧失了公民身份和权利能力,却还在享有这项无偿续期的权利,那也是无法自圆其说的。现行订定溢价金的第16/2004 号行政法规仍采用第230/93/M号训令的精神,即用纯利来计算溢价金,只是在酒店方面,没有采用价值和成本的概念,而是用单一价格,即按拟批出土地(利用)、已批出的土地(再次利用)及酒店所属的级数(二星级至五星级)而定的每一平方米建筑面积批地溢价金单价计算(第16/2004 号行政法规第七条)。

值得庆幸的是,2015年2月,全国人大常委会已经授权国务院在北京大兴区等全国33个区县暂停实施了这两部法律的相关规定,并要求试点单位探索集体建设用地使用权直接进入市场,实现与国有土地使用权同地、同权、同价的具体方案。摘要:  对于国有建设用地使用权续期问题的讨论,不能仅仅停留在经济政策或物权法层面,而必须从宪法上予以回答。2007年澳门政府代表在向立法会分析土地及公共批给制度临时委员会介绍了溢价金订定的法律基础时指出,溢价金最初由第230/93/M号训令订定,计算溢价金所考虑的最主要的要素是价值及成本,价值减去成本为纯利,纯利的40%即为将批出土地的溢价金。[7]自动无偿续期70年意味着每个公民都可以在其有生之年参与行使全民所有土地的所有权。

更为遗憾的是,1994年制定的《房地产管理法》第8条出现了集体所有的土地,经依法征用转为国家土地后,该幅国有土地的使用权方可出让的规定。其次,国有建设用地使用权无偿续期70年这一方案并不违背 有恒产才有恒心的要求,也不会导致国民对自己的财产权没有安全感和信心。

当然,就这一项物权的具体性质来说,由于个体公民是全民的组成部分,因此个体公民对国有建设用地使用权所享有的70年无偿续期权利可以视为是国有土地所有权的自物权或者成员权的组成部分。为何会出现这种现象呢?原因在于,立法者在《物权法》的制定过程中采取的是有意的制度模糊立法策略。

首先, 只有具有中国公民身份的人,才可以享有自动无偿续期70年这一权利。 如果上述方案可行的话,对于此次温州已经暴露出来的以及未来许多城市都会陆续暴露出来的国有建设用地使用权续期问题,我们就可以提出一个比较合理的解决方案。

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